湖南云天律师事务所 曾俊律师

 

 

　　国务院国发〔2014〕60号和国家发改委发改投资[2014]2724号文于2014年发布后，掀起了国内PPP项目热潮。本文简要介绍PPP模式起源、基本概念、架构模式、风险分担，旨在探讨交流。

 

 

 

　　17世纪的英国领港公会负责管理海上事务，包括建设和经营灯塔，并拥有建造灯塔和向船只收费的特权。但是从1610年到1675年的65年当中，领港公会连一个灯塔也未建成，而同期私人建成的灯塔却至少有十座，并采用：私人首先向政府提出准许建造和经营灯塔的申请，申请中必须包括许多船主的签名以证明将要建造的灯塔对他们有利并且表示愿意支付过路费；在申请获得政府的批准以后，私人向政府租用建造灯塔必须占用的土地，在特许期内管理灯塔并向过往船只收取过路费；特权期满以后由政府将灯塔收回并交给领港公会管理和继续收费。到1820年，在全部46座灯塔中，有34座是私人投资建造的。这种私人建造灯塔的投资方式后被普遍认为是现在PPP投融资架构中的所谓BOT模式，是PPP投融资架构模式的最早起源。至20世纪90年代后，崭新的PPP融资模式在西方特别是欧洲流行起来，在公共基础设施领域，尤其是在大型、一次性的项目，如公路、铁路、地铁等的建设中扮演着重要角色。

 

　　我国第一个BOT基础设施项目，是1984年由香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商在深圳建设的沙头角B电厂。之后，我国广东、福建、四川、上海、湖北、广西等地也出现了一批BOT项目，如广深珠高速公路、重庆地铁、地洽高速公路、上海延安东路隧道复线、武汉地铁、北海油田开发等，其中1995年广西来宾电厂二期工程是我国引进BOT方式的一个里程碑，为我国利用BOT方式提供了宝贵的经验。而首次引入PPP概念的基础设施项目，则为北京地铁4号线，并将工程的所有投资建设任务按7∶3的比例划分为A、B两部分，A部分包括洞体、车站等土建工程的建设，由政府直接投资；B部分包括车辆、信号等设备资产的投资、运营和维护，则由社会投资组建的PPP项目公司来完成。政府部门与PPP项目公司签订特许经营协议，政府将其投资所形成的资产，以无偿或象征性的价格租赁给PPP项目公司，为其实现正常投资收益提供保障，并根据PPP项目公司所提供服务的质量、效益等指标，对企业进行考核，在项目特许期结束后，PPP项目公司无偿将项目全部资产移交给政府或续签经营合同。

 

 

 

 

　　PPP即Public-Private-Partnerships（公私合营）的字母缩写，是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或为了提供某种公共物品和以特许权协议为基础，彼此之间形成的一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利义务，以使合作的顺利进行，最终使得合作各方达到比单独行动预期更为有利的结果。

 

　　2014年11月16日国务院国发〔2014〕60号《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》提出，为使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，打破行业垄断和市场壁垒，切实降低准入门槛，建立公平开放透明的市场规则，营造权利平等、机会平等、规则平等的投资环境，进一步鼓励社会投资特别是民间投资，盘活存量、用好增量，调结构、补短板，服务国家生产力布局，促进重点领域建设，增加公共产品有效供给。要创新生态环保投资运营机制、鼓励社会资本投资运营农业和水利工程、推进市政基础设施投资运营市场化、改革完善交通投融资机制、鼓励社会资本加强能源设施投资、推进信息和民用空间基础设施投资主体多元化、鼓励社会资本加大社会事业投资力度、建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制、充分发挥政府投资的引导带动作用、创新融资方式拓宽融资渠道。国发〔2014〕60号文从而明确提出了“政府和社会资本合作（PPP）”的概念，并确立了合作伙伴、利益共享、风险分担的政府和社会资本合作（PPP）基本原则。2014年12月2日国家发改委发改投资[2014]2724号《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》进一步给PPP予以明确定义:政府和社会资本合作（PPP）模式,是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。重要意义在于：有利于创新投融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内生动力；有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；有利于理顺政府与市场关系，加快政府职能转变，充分发挥市场配置资源的决定性作用。

 

 

 

 

 

　　BOT即Build-Operate-Transfer (建造-运营-移交)模式。是指财团或投资人为项目的发起人，从政府获得某项目基础设施的建设特许权，然后由其独立式地联合其他方组建项目公司，负责项目的融资、设计、建造和经营。在整个特许期内，项目公司通过项目的经营获得利润，并用此利润偿还债务。在特许期满之时，整个项目由项目公司无偿或以极少的名义价格移交给政府。操作步骤一般为：政府公开招标选定社会投资人→社会投资人和政府指定的平台公司（小股东）组建BOT项目公司→政府通过特许权授予BOT项目公司进行项目建设（公开招标）、融资（承担债务）、运营→特许期满BOT项目公司将项目资产移交政府。实践中，BOT模式一般为新建项目的优选方案和标准模式，且在BOT模式下，投资者一般要求政府保证其最低收益率，一旦在特许期内无法达到约定的收益标准，政府应给予补贴，全过程中的风险由政府和社会投资人分担。

 

 

　　BT即Build—Transfer（建设-移交）模式，是从BOT模式转化发展起来的新型投资模式。是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。是基础设施项目建设领域中采用的一种投资建设模式。操作步骤一般为：政府对项目进行立项、制定项目建议书、进行可行性研究、筹划报批、设计等前期准备工作，并委托下属公司或咨询中介公司对项目进行BT招标→政府通过公开招标项目投资人并签署BT协议→授权并成立项目公司→项目公司（融资）发包建设、进行项目管理并承担建设期风险→政府根据BT协议约定总价（或评估总价）回购并考虑投资人的合理收益。在BT模式下，政府及管理部门在BT投资全过程中行使监管、指导职能，保证BT投资项目的顺利融资、建成、移交。

 

 

　　TOT即Transfer-Operate-Transfer（移交－经营－移交）模式，是一种通过出售现有资产以获得增量资金进行新建项目融资的一种新型融资方式，也是标准BOT模式的不同演变方式。在这种模式下，首先私营企业用私人资本或资金购买某项资产的全部或部分产权或经营权，然后，购买者对项目进行开发和建设，在约定的时间内通过对项目经营收回全部投资并取得合理的回报，特许期结束后，将所得到的产权或经营权无偿移交给原所有人。操作步骤一般为：由项目发起人组建项目公司→政府授予项目公司转让特许权→原有项目或经营权转让给社会投资人→社会投资人在原有基础上进行新的开发建设→社会投资人（或运营商）整体运营→特许期满将资产或经营权移交政府。

 

 

　　TBT是将以BOT为主、TOT为辅的一种组合融资模式，且融入TOT主要是为了促成BOT。TBT的实施过程为：政府通过招标将已经运营一段时间的项目和未来若干年的经营权无偿转让给投资人；投资人负责组建项目公司去建设和经营待建项目；项目建成开始经营后，政府从BOT项目公司获得与项目经营权等值的收益；按照TOT和BOT协议，投资人相继将项目经营权归还给政府。TBT模式在实质上，是政府将一个已建项目和一个待建项目打包处理，获得一个来自待建项目的逐年增加的协议收入，最终收回待建项目的所有权益。

 

 

　　除了上述几种模式外，PPP投融资架构模式还包含有BOOT（建设—拥有—经营—转让）、BOO（建设—拥有—经营）、DBOT（设计—建设—运营—移交）、BTO（建设—移交—运营）、BRT（建设—运营—转让）、BLT（建设—租赁—转让）、BOOST(建设—拥有—运营—补贴—移交)等标准BOT演变而来的方式，但其基本特点是一致的，即项目公司必须得到政府有关部门授予的特许权。以及EPC（设计—采购—施工）工程总承包一体化模式、DB (Design AndBuild) 设计-建造模式、DBB (Design-Bid-Build)设计-招标-建造平行发包模式等。

 

 

 

 

　　基于PPP投融资模式，其项目参与者涉及政府、项目公司、投资人、银行或财团以及承担设计、建设和经营等的有关公司等多方主体。因此，其风险来源也多样化，主要风险来源于政治、市场、技术、融资、不可抗力等。因此，为应付风险，PPP投融资架构中应设立风险规避与分担机制，各参与者之间分担风险原则应是谁最能控制的风险，其风险便由谁承担。

 

　　1、政治风险。是PPP项目公司首要考虑的问题，且通常难以评估其风险大小。因此，项目公司尤其是社会投资人应在谈判中获得政府的某些特许以部分抵消政治风险。

 

　　2、市场风险。一般由项目的发起人和确定人承担。若该项目内容由私人组织发起，则这部分市场风险由项目公司承担，比如项目建设风险、运营及收益风险等，而工程超支风险则应由项目公司做出一定预期，在PPP项目合同签订时便做到有备无患；若该项目内容由政府发起确定，则主要由政府负责，如建设用地的获得、项目核准、征地拆迁、各职能部门对项目的支持、政府监控等。

 

　　3、技术风险。一般是由于项目公司在与承包商进行工程承包时约束不严或监督不力造成的，所以项目公司应完全承担责任。对于工程延期和工程质量缺陷应在承包合同中做出规定，与承包商的经济利益挂钩。项目公司还应在工程建设费用以外留下一部分维修保证金或质量保证金，以便顺利解决工程质量缺陷问题。对于影响整个工程进度和关系整体质量的控制，项目公司还应进行较频繁的期间监督。

 

　　4、融资风险。工程融资是PPP项目贯穿始终的一个重要内容。这个过程全部由项目公司为主进行操作，风险应完全由项目公司承担。因此，为控制风险，项目公司应根据项目费用大小确定融资策略和技巧。如，工程过程中分步投入的资金应分步融入，在约定产品价格时应预期利率和通胀的波动对成本的影响，以避免增加融资成本。

 

　　5、不可抗力及法律变更风险。这类风险具有不可预测性和损失额的不确定性，甚至是毁灭性损失。因此，项目公司应依靠保险公司对项目承保来分担部分风险，对于大型项目往往还需要多家保险公司进行分保。且在PPP项目合同中政府和项目公司还应约定该等风险的分担方法。

 

　　6、提前解除终止风险。项目提前终止或合同解除所带来的已存债务的承担、投资人的投资成本和合理回报的确定等问题，PPP项目合同中应明确引入评估、会计、审计等中介机构的介入，对项目已发生的内容作出认定结果，作为项目终止的结算参考依据，以规避投资和结算风险。

 

 

 

曾俊律师简介

 

中国民主建国会会员，湘潭大学法学学士，湖南云天律师事务所PPP法律实务研究中心研究员、高级合伙人。

专业领域：企业法律风险管控、PPP法律实务与建设工程纠纷处理。          

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