湖南云天律师事务所 高级合伙人 李忠伟
导 读
劳务派遣制度是我国经济和社会发展的产物，其具有劳务派遣单位和用工单位相分离的特征，同时其具有和传统劳动合同制本质区别的特点。劳务派遣对推动派遣工就业、提高派遣工职业技能、减轻企业负担等方面发挥重要作用。但是作为一种新型的用工方式，在实践中存在诸多不足，亟待完善。因此，如何规范劳务派遣市场，建立完善的劳务派遣制度，成为当前劳动力市场建设以及法制建设的重要研究课题。
一、劳务派遣制度概述
1、劳务派遣制度的基本概念
劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间，要派企业向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。劳务派遣起源于20世纪的资本主义国家美国，后传至法国、德国、日本等国。90年代在我国国有企业劳动制度改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣，可跨地区、跨行业进行，年薪通常为2-3万。派遣工一般从事的多为低技术含量工作，如保洁员、保安员、营业员等工作，劳动者一旦年老体弱，劳动能力下降，派遣单位就会在劳动合同到期后拒绝与其续签。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十二条之规定，劳务派遣在我国法律体系下的基本内涵是指“由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式”。其工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务。派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者之间形成特殊的三角关系。
2、劳务派遣制度在我国的发展
改革开放初期，由于存在外国法人驻华机构不得在我国境内驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制，为解决这一问题便催生了我国的劳务派遣行业。1979年11月成立的北京外企人力资源有限公司开启了我国劳务派遣行业的先河，为外国驻华使领馆以及外国企业常驻北京代表机构提供中方雇员派遣服务。随着我国市场经济的不断发展，劳务派遣的用工方式在我国迅速普及。从劳务派遣用工单位的角度看，以上海为例，目前上海劳务派遣的用工单位已经达到40000多家，其中使用劳务派遣最多的就是外企。
我国上世纪70年代末开始出现劳务派遣，当时主要是政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关服务人员。80年代中期，一些职业中介机构开始从事劳务派遣业务，90年代以来，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深入推进，在我国国有企业劳动制度改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣和与之相关联企业之间的劳务派遣等，这些劳务派遣或者因为涉及的领域有限或者存在的时间具有过渡性阶段性的特点，未引起舆论界的关注。但在我国下岗职工安置工作的终结后，随着我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，劳务派遣的发展异常迅速，一些地方法规允许由人事部门主管的人才中介机构经审批可开展“人才租赁与转让”业务，另一些诸如保安公司、清洁公司等企业亦兼从事派遣活动，劳务派遣企业如雨后春笋般涌现在全国各个省市，通过劳务派遣的方式就业的员工数量以惊人的速度在增长。
目前国内劳务派遣企业可以分为三大阵营：一是国有企业事业单位，如各部委系统的人才交流中心、各地人事局、劳动局下属的人才交流中心及劳务派遣企业等。在当前市场环境下，他们的政策资源优势明显，占据着较大比例的市场份额。二是外资人力资源服务商，比如各省市的外企服务公司。三是民营劳务派遣企业，他们是完全市场化的经济组织，是此行业中最为活跃的经济力量，其中不乏具有发展潜力的专业机构，但也有诸多非法牟利的黑派遣，此阵营的企业质量参差不齐。
20世纪90年代开始，随着经济的快速发展和企业竞争的激化，我国东部较发达地区劳务派遣的发展较为迅速，目前采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，劳务派遣用工已涉及银行、电信、饭店、家政、医院、邮政、零售业制造和建筑业等，一些国有大中型企业、外资企业的优势企业也对劳务派遣这种用工制度呈现了特别的兴趣。
二、我国现行劳务派遣制度的优越性
《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节规定了劳务派遣机构、劳务派遣方式及被派遣劳动者应享有的相关权益等内容，共计十一个法律条文。在劳务派遣法律关系中涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣实际上是一种招聘人员和使用人员相分离的劳务经营模式，对于用人单位，它实现了用人和管理的分离，因而它又是一种不同于传统的特殊就业形式。劳务派遣与以往的用工模式相比，其最本质的特征在于劳动力的雇用与使用相分离[3]。劳务派遣之所以受到众多用人单位和劳动者的青睐，主要还是得益于它具有一些传统的用工方式无法与之相比的优势。
1、传统用人模式下，工人与用人单位之间形成劳动关系，对用人单位存在相当程度的人身依附性，一定程度上来说，工人为用人单位所“有”。而实行劳务派遣制，在这点上有了彻底的改变，用人单位用人机制更加灵活，由于用人单位与派遣员工之间只是一种简单的有偿使用关系，用人单位对派遣员工可以“只用不管”从而彻底解除了员工对用人单位的依附关系，从根本上解决了员工“能上不能下”、“能进不能出”、“干好干坏一个样”的人事管理弊病。
2、实行劳务派遣可以大幅度节省用人单位劳动力使用和管理成本，因为用人单位根据自身生产经营实际情况，可以减少内部人员储备，也可以随时要求派遣机构增加或减少被派遣劳动者，这样一方面降低了固定人工成本，另一方面也有利于用人单位用人的灵活性；也可使用人单位从繁重的劳动保障事务中解脱出来，简化职能部门，提高综合管理效益，有利于用人单位集中精力抓好生产经营。较为规范和稳定的劳务派遣制度的建立，可以减少企业的招聘支出和风险，节约招聘费用，降低由招聘产生的人事和机会成本。
3、企业还可以转移用工风险，合理规避劳务纠纷。派遣员工由派遣机构实施专业管理，一方面可大大减少劳务纠纷的发生；另一方面，一旦出现劳务纠纷，一般由与派遣员工建立劳动关系的派遣机构处理，用人单位只需予以协助，这样就在很大程度上避免了用人单位处理劳务纠纷的繁琐。用工合同期满，用人单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即行终止，没有安置被派遣劳动者的就业和向其支付经济补偿金的义务。
4、劳务派遣用工模式更好的保障了劳动者的合法权益。劳务派遣机构对劳动者来说是一个集体维权力量的组织。劳务派遣机构的出现使一些自身素质相对较低从而难以就业的人员有了一个暂时的容身之地，它可以为劳动者提供各种岗前职业技能培训，以提高劳动者自身的就业能力，为劳动者解决了在就业、工资发放、社会保险缴纳、劳动合同纠纷等后顾之忧，有效地避免了很多劳动者因自身法律知识匮乏、法律意识淡薄及个人力量薄弱而得不到相应的劳动保障，难以维护自身合法权益的状况。
5、劳务派遣机构这种一个单位同时为用人单位和劳动者双方服务的模式，更有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方权利的保障，这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处，也是这种用人模式独具特色之处。
最后，对于劳务派遣单位来说，基本属于一本万利。无须先进技术、无须兴建厂房、购买设备、生产产品，仅需要公关联络和一些基本的人事管理。
三、我国现行劳务派遣制度的缺陷
劳务派遣的出现和发展是社会发展的需要，《中华人民共和国劳动合同法》实施以来，劳务派遣作了相关规定在很大程度上对劳务派遣起到了规范作用，推动了劳务派遣这一新型用工形式的长足发展。但是我国劳务派遣制度在实践中也暴露了一些不足。
1、劳动者的权利保护不足
（1）“同工同酬”的规定无法落实。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定了被派遣劳动者的“同工同酬”权。实践中，被派遣劳动者同工不同酬的现象较为普遍，由于被派遣劳动者和用工单位之间不签订劳动合同，用工单位提供的岗位又多具有辅助性，可替代性，所以被派遣劳动者从事的工作多是企业正式员工不愿意干的累活脏活。被派遣劳动者的工资低且受到不公待遇，从多方面使其“人格权利降等”，使得法律规定的“同工同酬”形同虚设，大大打击了派遣工的积极性，侵害了合法权益。
（2）派遣劳动者的工会保障形同虚设。《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条规定了被派遣劳动者有权利加入工会，但劳务派遣自身的特殊性（劳动力的雇佣和使用相分离）致使被派遣劳动者的结社权实现具有一定的困难。主要表现为：
①派遣单位的工会组建难。由于派遣工的工作具有短期性、临时性，没有固定工作场所，流动性大，致使派遣工由于用工单位不同而有不同的权益义务主体，难以有凝聚力，在派遣单位组建工会难度很大。
②用工单位的工会加入存在困难。在实践中被派遣劳动者身份特殊，行使参加工会的权利往往较为尴尬。主要是因为被派遣劳动者对正式职工的工作存在着潜在的威胁，被派遣劳动者在用工单位从事劳动，拿到的工资低于同岗位的酬劳，但却做着和正式职工相同的工作或者付出的劳动更多，因此用工单位的职工很有可能排挤大量的被派遣劳动者。这样一来，被派遣劳动者加入工会的权利更加得不到保障，结社权成了被派遣劳动者可望而不可及的权利。
（3）雇主责任模糊，劳动者无法获得保护。
相关法规所规范的劳动关系，是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中所发生的社会经济关系。劳动者与用工单位签订劳动合同并且受用工单位的直接管理、指挥和监督，不存在第三方的权利享有和义务承担。但新型的用工方式——劳务派遣，则存在了三策略律关系，除了劳动者、用工单位还有派遣单位，由于派遣单位和用工单位对劳动者承担不同的责任，因此当派遣劳动者出现事故或纠纷时，两个单位之间很可能会以责任的划分不明确为由互相推卸责任，拒绝承担。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定了劳务派遣的连带责任，但却没有作进一步的明确和细化。没有规定赔偿适用的范围和承担连带责任的前提，雇主责任的规定不明确。再加上我国仲裁前置、诉讼程序繁琐、维权成本高企不下等理由，实际中屡屡发生利用劳务派遣形式侵犯劳动者的合法权益。
2、劳务派遣市场规制不严
（1）派遣机构进入市场门槛太低
纵观各国法律，一般都对派遣单位的资质作出严格管理，这是因为劳务派遣的社会风险很大。在劳务派遣中，派遣单位是派遣主体，其实力与信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要。而且派遣单位是法定雇主，必须承担雇主责任，这就要求派遣单位具备相当的实力。对派遣单位的资质实行较为严格的管理，提高派遣单位的设立门槛，把不具备实力的企业排除在外，这样才能更好地保障派遣劳动者的利益。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定了设立劳务派遣单位的注册资本不得少于二百万元，这样的标准远远高于有限责任公司设立的一般要求（认缴资本制），其目的是要求派遣单位具有一定承担民事责任的能力。但这是我国对派遣单位资质的唯一特殊规定，未规定其他的资质管理规定。表明我国对派遣单位资质管理是较为宽松的。较为宽松的设立标准，使得劳务派遣行业中的派遣单位资质参差不齐。在“强资本，弱劳动力”市场下，企业为了节约成本，使用劳务派遣工的条件更加苛刻，支付的工资更加低廉，而被派遣劳动者为了得到就业机会，一切都是服从用工单位所提供的安排，丧失了同企业协商的“话语权”，默认了企业这种不公平的待遇。这种做法客观上给劳务派遣提供了方便，但同时也纵容了部分资质低、管理能力差的劳务派遣公司成了“空手套白狼”的获利机器。
（2）用工单位刻意规避法律
《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。这一条规定实际给劳务派遣的用工单位勾画出了一个大致轮廓。但是，事实上很难界定“临时性、辅助性、替代性”的定义。《中华人民共和国劳动合同法》及其《实施条例》均未给出一个明确的解释。那么这个弹性就由具体的用工单位和劳务派遣单位来具体理解运用。在实践中，这里往往会出现明明是固定岗位，用工单位想节约成本费用，自主灵活用工，减少风险和责任，为此采用了劳务派遣的形式使用大量劳动者，减少了相应的业务培训或是素质拓展，压缩甚至剥夺劳动者的合法利益，使得建立在一味地降低成本的基础上无视劳动者的基本权益，践踏劳动者的权益。在一些行业和企业中，劳务派遣甚至已经占到了一半以上，成为用工的主流形式。很多单位在主营业务和主要工作岗位长期使用派遣工，而且许多单位都以“逆向派遣”的方式使用派遣工。实践中，劳动仲裁和司法机关也并没有直接依据法律规定认定该劳务派遣无效。因此，如果不对这一用工形式加以严格规范、任其发展，我国劳动关系的基础将会面对严重的挑战，威胁到正规的劳动用工形式。
四、我国现行劳务派遣制度完善的建议
1、进一步明确劳务派遣的实施范围
劳动派遣的用工方式降低了企业的成本，但减少了劳动者的收入。为保护劳动者这一群体的合法权益，法律有必要细化“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。首先，应当以立法解释的形式，由全国人大常委会就《劳动合同法》第66条中提到的“临时性”、“辅助性”、“替代性”做出解释。对派遣适用的岗位尽可能明确列举，从而为用工单位提供一个统一的标准和参考，防止其任意扩大范围，侵害劳动者的合法权益。其次，因为劳务派遣提供的多是临时性岗位，现实中也存在用工单位长时间使用劳务派遣工。所以，有必要对劳务派遣的时间进行限制。再次，我国各地经济发展水平不同，劳务派遣这一用工方式的发展也呈现不均衡性。有的地方已经具有一定小规模性，比如，我国的东南沿海部分经济发达的省市。而有的地方对此用工方式却鲜为人知。因此，各省人民政府应该根据本省社会经济发展水平的需要，制定相应的细则，合理规范劳务派遣这一用工方式，有效地推动本地劳动者就业和企业的快速发展。中央电视台在《劳动合同法》实施前的2007年夏天的“大清退”前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。还有招商银行无锡“锦旗哥”现象等。
2、规范报酬的支付方式，以求“同工同酬”
导致被派遣工报酬低的主要原因在于企业报酬支付的方式不合理。基本工资太低，加班工资和奖金所占比例过大。而被派遣劳动者大都是短期的，往往不能享受用工单位正式员工的奖金待遇。有关部门可以立法提高基本工资在所有收入中的比例。另外要增加对于同工不同酬的处罚规定，必要的惩罚措施才能促使企业遵守法律规定。当劳动者遭遇同工不同酬的待遇时，法律也应当赋予被派遣者要求赔偿的权利。这样可以提高被派遣劳动者的自我保护意识和追究用工单位不法行为的积极性，更好地遏制有些企业的不规范用工。
完善立法，发挥工会的作用，推进集体合同和工资集体协商工作。为了进一步实现被派遣劳动者的结社权，中华全国总工会于2009年出台了《中华全国总工会关于组织劳务派遣工加入工会的规定》。《规定》制定的目的是为了最大限度地把包括劳务派遣工在内的广大职工加入到工会中来，切实维护其合法权益。《规定》一共使用了六个条款细化和规范被派遣劳动者加入工会的方式和实现结社权的保障。但是该《规定》终究不是法律法规，没有法律的强制力。因此，需要提高立法层次，通过法律的形式明确细化被派遣劳动者的结社权，真正实现被派遣劳动者的权利。
3、严格划分雇主的责任
明确雇主责任和劳动者维权程序派遣工的合法权益应由派遣机构与被派机构共同保障，当劳动者在劳动过程中发生事故或纠纷时，规定由二者承担直接连带责任。[10]这可以作为法定强制条款加入派遣机构与被派机构订立的劳务派遣合同中。同时劳动者的维权程序应当进一步的简化，就劳务派遣而言，可以通过部门规章或者司法解释的形式，明确出现三方争议时可以直接向法院起诉或者赋予当事人一定的选择权。以求更有效地保护劳动者合法权益。
（1）承担独立责任。从立法层面对劳务派遣单位和用工单位承担的独立责任作进一步的明确和细化。因为，劳务派遣的雇主责任分为两个层次。派遣单位为名义雇主，招工雇主，用工单位为实际雇主、用工雇主。二者可以视为两个独立的雇主，双方不需要为对方的行为或者因疏忽带来的损害承担责任。明确双方必须承担的基本责任和义务，并且不能将这些责任和义务通过劳务派遣协议的形式转嫁给对方。明确派遣单位和用工单位各自的独立责任，确保劳动者合法权利的实现，以及受到侵害时能及时获得救济。
（2）承担连带责任。立法不仅需要明确派遣单位和用工单位的独立责任，同时也需要规定二者应承担的连带责任。即二者应当承担的连带责任的范围和适用条件。我们可以借鉴美国的做法，以用工单位是否制约管理被派遣劳动者为分界点，如果被派遣劳动者在用工单位的制约管理的过程中，这个期间的责任由用工单位独自承担。除此之外的责任则需要由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。具体地讲，该连带责任的范围是有关被派遣劳动者的工资、加班及相关费用、安全卫生生产条件、工作时间、休息休假、社会福利待遇和反就业歧视等方面。这样划分，用工单位明确了其责任只在于使用被派遣劳动者期间，对于与本单位生产经营无关的事项则不承担责任，比如，劳动合同的签订、履行、解除等事项。劳务派遣单位和用工单位之间的内部责任的划分，应当允许双方自行协商解决，可在劳务派遣协议中予以细化规定。在连带责任范围里，双方对被派遣劳动者承担连带责任，是共同雇主，从而最大程度上保护被派遣劳动者合法权益的实现。
4、完善劳务派遣机构的市场准入制度
必须保证劳务派遣机构是以从事劳务派遣活动为惟一活动的机构，不能从事劳务派遣以外的经营活动。从设立方式看，对劳务派遣机构的设立应从严规范，采用许可审批制，把好派遣单位的资质关，确保其具有合法的经营资格。开办劳务派遣机构必须经劳动保障部门审批，在工商部门登记备案，并实行年审制度，对不合格企业坚决淘汰。在坚持适度竞争的原则下通过实行行政许可和控制进入门槛，合理控制劳务派遣机构的数量。对不同经营对象、经营领域的劳务派遣机构设置不同的注册资本要求。工商行政管理部门或者劳动行政管理部门应加强对劳务派遣公司的监督管理。在劳务派遣单位的组织机构，特别是工会组织，职工代表大会等制度建设方面更加严格。
五、结语
国家制定劳动方面的法律是为了维护劳动者的合法权益。劳务派遣用工在《中华人民共和国劳动合同法》生效后得到了迅猛发展，很大程度上是因为劳务派遣用工减少了企业成本，降低了用工风险，但是损害了劳动者的利益。劳务派遣的过度发展实质上是企业利用派遣用工的形式规避了新的《中华人民共和国劳动合同法》。如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣，损害的将是被派遣劳动者的切身利益，最终将与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。
作者介绍
李忠伟
湖南云天律师事务所律师、高级合伙人、行政法实务研究中心主任，中国共产党党员，中南林业科技大学法学院法学学士，湘潭大学法学院法律硕士（在读）。执业以来，历任中国电信集团湖南分公司、湖南建南置业有限公司、湖南中顺置业投资有限公司、长沙市雨花区洞井镇人民政府、长沙市雨花区洞井街道洞井社区筹建委员会等企事业单位法律顾问，湖南经视钟山说法栏目特邀嘉宾。
